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    Was ist eine Sozialauswahl bzw. eine soziale Auswahl?

    Wenn bei einer betriebsbedingten Kündigung der Arbeitgeber mehrere Arbeitnehmer kündigen kann, er aber nicht allen kündigen will, muss er eine Sozialauswahl treffen.

    Mit der Sozialauswahl soll der sozial stärkste Arbeitnehmer ausgesucht werden, damit die weniger Sozialwürdigen geschützt bleiben und nicht gekündigt werden können. Im Gesetztestext § 1 Abs. 3 S. 1 Kündigungsschutzgesetz liest sich das wie folgt:

    „Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatz 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers

    • die Dauer der Betriebszugehörigkeit
    • das Lebensalter
    • die Unterhaltspflichten
    • und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers

    nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.“

    Findet eine Sozialauswahl nicht statt, wird davon ausgegangen, dass die Auswahl auch sozialwidrig ist. In diesem Falle müssen Arbeitgeber darlegen, wie und warum im Ergebnis soziale Gesichtspunkte dennoch von ihm berücksichtigt sein sollen (BAG 17. Januar 2002 – 2 AZR 15/01) Dies wird regelmäßig zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung führen.

     

    Wie wird die Sozialauswahl bzw. die soziale Auswahl vorgenommen?

    Um eine Sozialauswahl zu treffen, müssen Arbeitgeber in mindestens drei Schritten vorgehen:

    1. Es muss festgestellt werden, wer überhaupt in die Sozialauswahl einzubeziehen ist („vergleichbare Arbeitnehmer“).
    2. Die Sozialdaten des jeweiligen Arbeitnehmers sind festzustellen und zu gewichten („ausreichende Berücksichtigung“)
    3. Bestimmung der Arbeitnehmer, die nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aus der Prüfung herauszunehmen sind.
    4. Evtl: Verstößt die Kündigung gegen eines eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG  und/oder hat der Betriebsrat hinsichtlich der Kündigung widersprochen.

     

    Müssen alle Arbeitnehmer auch aus anderen Filialen einbezogen werden?

    Die Sozialauswahl erstreckt sich immer auf den Betrieb, sog. Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl. Das Gesetz spricht nämlich in § 1 Abs. 2 KschG von den dringenden betrieblichen Erfordernissen. Wenn dieser Betrieb mehrere Betriebsstätten oder Filialen hat, dann werden die in der Regel auch erfasst.

    Hier ist der Betriebsbegriff nach § 23 KSchG zugrundezulegen.

     

    Werden auch Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen, die noch nicht so lange im Betrieb beschäftigt sind?

    Es können nur die Arbeitnehmer einbezogen werden, die die sog. Wartezeit erfüllt haben. Das heißt, dass sie mindestens 6 Monate dort schon beschäftigt sein müssen. Ist dies nicht der Fall, sind Arbeitgeber daran gehalten, diese zuerst zu kündigen, bevor sie die soziale Auswahl treffen und weitere Arbeitnehmer einbeziehen.

     

    Kann die Sozialauswahl auf einzelne Abteilungen oder Teile des Betriebes eingeschränkt werden?

    Nein, die Sozialauswahl darf nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer betriebsübergreifend versetzen darf. Und auch dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil auf einen Erwerber übertragen werden soll.

     

    Was ist ein Gemeinschaftsbetrieb?

    Ein Gemeinschaftsbetrieb liegt vor, wenn mehrere Unternehmen einen einheitlichen Betrieb führen und dieser dem kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff entspricht. Das heißt, wenn in diesem Gemeinschaftsbetrieb ein einheitlicher Leitungsapparat besteht, mit dem in dieser organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke enthalten sind.

    Beispiele für einen Gemeinschaftsbetrieb:

    Wenn sich beispielsweise drei GmbHs zu einer Verwaltungseinheit zusammentun, rechtlich aber weiterhin eigene GmbHs sind und der Arbeitnehmer auch nur bei einer GmbH unter Vertrag steht, dann kann diese Verwaltungseinheit einen Gemeinschaftsbetrieb darstellen, wenn die rechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. In diesem Falle spielt es keine Rolle, wer als Arbeitgeber in dem Arbeitsvertrag eingetragen steht. 

    Einen Sonderfall bildet jene Konstellation, in der einer der am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Arbeitgeber seine Beteiligung aufgibt, beispielsweise indem er die GmbH durch unternehmerische Entscheidung oder wegen Insolvenz auflösen muss. Denn normalerweise gilt die Regel: Wenn ein Betrieb stillgelegt wird und damit alle in diesem Betrieb vorhandenen Arbeitsplätze wegfallen, dann braucht auch keine Sozialauswahl durchgeführt werden.  Hier wird nochmals differenziert. Sollte mit der Stilllegung eines Teils auch der Gemeinschaftsbetrieb, vor allem die personelle Leitung aufgelöst werden, kommt dies einer gesamten Stilllegung gleich, eine Sozialauswahl muss dann nicht durchgeführt werden. Zieht sich allerdings nur dieser Arbeitgeber aus dem Gemeinschaftsbetrieb zurück und bleibt der Gemeinschaftsbetrieb allerdings erhalten, so bleibt es bei den Grundsätzen der Durchführung einer Sozialauswahl (BAG, Urteil vom 24. Februar 2005 – 2 AZR 214/04).

     

    Wann sind Arbeitnehmer „vergleichbar“ und können in die Sozialauswahl einbezogen werden?

    Die Vergleichbarkeit ergibt sich in erster Linie aus den arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. Die Arbeitsplätze müssen nicht identisch sein, es reicht aus, wenn die betroffenen Arbeitnehmer andersartige, aber gleichwertige Tätigkeiten ausführen können. Selbst wenn eine kurze Einarbeitungszeit erforderlich sein sollte, liegt eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit vor, sog. qualifikationsmäßige Austauschbarkeit.  Diese Einarbeitungszeit darf jedoch nur von kurzer Dauer sein, mehr als 3 Monate wurden für zu lang erachtet (BAG, Urteil vom 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/93)

    Wichtig ist, dass der betroffene Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz umgesetzt oder versetzt werden kann, sog. arbeitsvertragliche Austauschbarkeit. 

    Der Arbeitgeber müsste im Normalfall im Rahmen seines Direktionsrechts den betroffenen Arbeitnehmer die Arbeit auf diesem Arbeitsplatz anordnen dürfen.

    Es gilt hier die Grundregel: Je spezialisierter der in Frage kommende Arbeitsplatz ist, umso weniger ist die Vergleichbarkeit gegeben. 

    So liegt bspw. eine Vergleichbarkeit nicht vor zwischen einem Ausbilder im Bereich Bürokaufleute und einem Ausbilder für Groß- und Handelskaufleute (BAG, Urteil vom 02. Juni 2005 – 2 AZR 480/04).

     

    Was ist mit der „horizontalen Vergleichbarkeit“ gemeint?

    Wenn eine Sozialauswahl durchgeführt wird, können nur solche Arbeitnehmer herangezogen werden, die auf derselben Ebene der Betriebshierarchie stehen, sog. horizontale Vergleichbarkeit. Dies ist neben den arbeitsplatzbezogenen Merkmalen ein weiteres Kriterium für die Durchführung einer Sozialauswahl.

     

    Muss der Arbeitgeber bei der betriebsbedingten Kündigung einer Teilzeitkraft auch Vollzeitkräfte in die Sozialsauswahl einbeziehen und umgekehrt?

    Das hängt davon ab, welche konkrete Situation vorliegt.

    Beispiel:

    Eine in Teilzeit beschäftigte und nur angelernte Buchhalterin wird betriebsbedingt wegen erheblichen Auftragrückgangs gekündigt. Der Arbeitgeber bezieht zwei Mitarbeiterinnen nicht in die Sozialauswahl ein, weil diese in Vollzeit arbeiten. Eine weitere Mitarbeiterin bezieht der Arbeitgeber ebenfalls nicht mit ein, weil sie ausgelernte Buchhalterin ist.

    In diesem Falle muss der Arbeitgeber die Arbeitszeiten seiner Mitarbeiter reduzieren und deshalb eine Sozialauswahl vornehmen. Hier sind Teilzeitbeschäftigte und Vollzeitbeschäftigte gemeinsam in die soziale Auswahl einzubeziehen. Das Arbeitszeitvolumen der Mitarbeiter spielt hier keine Rolle.

    Trifft der Arbeitgeber nun aber aus freien Stücken eine unternehmerische Organisationsentscheidung und will bspw. für bestimmte Arbeiten Vollzeitkräfte einsetzen, dann müssen Teilzeitkräfte und Vollzeitkräfte nicht in eine Sozialauswahl einbezogen werden. Diese sog. freie Unternehmerentscheidung kann dann nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich war (BAG, Urteil vom 03. Dezember 1998 – 2 AZR 341/98).  Dies kann bspw. der Fall sein, wenn der Arbeitgeber sich dazu entschließt, statt einer Vollzeitkraft zwei Teilzeitkräfte einzustellen (BAG, Urteil vom 19. Mai 1993 – 2 AZR 584/92)

     

    Darf der Arbeitgeber sich auf die Unwirksamkeit einer Versetzungsklausel beziehen?

    Sollte eine Versetzungsklausel unwirksam sein, die der Arbeitgeber in den Vertrag einbezogen hat, die aber für den Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl günstig ist, so kann sich der Arbeitgeber nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel beziehen. Das verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wenn der Arbeitgeber sich einerseits wiederholt auf solche Klauseln beruft, um dann in einer für ihn ungünstigen rechtlichen Situation, wie bei der Sozialauswahl, zu sagen, dass diese Klausel doch unwirksam sei (BAG, Urteil vom 03. April 2008 – 2 AZR 879/06).

     

    Gibt es Besonderheiten bei der Sozialauswahl im Öffentlichen Dienst?

    Ja. So sind bspw. bei der Sozialauswahl nur die Angestellten einzubeziehen, die in derselben Vergütungsgruppe stehen. Im öffentlichen Dienst kann der Vorgesetzte im Rahmen seines Direktionsrechts Angestellten nur solche Tätigkeiten zuweisen, die dessen Fähigkeiten und Kräften, sowie den Merkmalen seiner im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe entsprechen. Der Vorgesetzte darf dem Arbeitnehmer nicht die Tätigkeit einer niedrigeren Vergütungsgruppe zuweisen.  Deshalb sind auch nur die Arbeitnehmer aus derselben Vergütungsgruppe in den Vergleich einzubeziehen (BAG, Urteil vom 23. November 2004 – 2 AZR 38/04).

     

    Dürfen Arbeitnehmer, die besonderen Kündigungsschutz genießen, auch in die Sozialauswahl mit einbezogen werden?

    Nein, das ist grundsätzlich nicht möglich. Die Arbeitnehmer, die einem gesetzlichen Kündigungsverbot unterstehen, sind in die Sozialauswahl nicht mit einzubeziehen. Hierzu gehören bspw. Schwangere, Schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Arbeitnehmer, Betriebsräte und Personalräte, Arbeitnehmer in Elternzeit, Arbeitnehmerinnen in Mutterschutz, Arbeitnehmer in Pflegezeit, Auszubildende etc. (BAG, Urteil vom 21. April 2005 – 2 AZR 241/04). Der Arbeitgeber kann allerdings vorher eine Zustimmung der zuständigen Behörde einholen. Wenn eine Zustimmung dann erfolgt ist, können auch diese Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen werden.

     

    Wie verhält sich die Sozialauswahl von Leiharbeitnehmern?

    Hier muss man zwischen einer Sozialauswahl im Entleiherbetrieb und einer Sozialauswahl im Verleiherbetrieb erstmal unterscheiden.

    Betriebsbedingte Kündigung im Entleiherbetrieb

    Betriebsbedingte Kündigung im Verleiherbetrieb

    Spricht der Verleiherbetrieb, bspw. die Zeitarbeitsfirma, eine betriebsbedingte Kündigung aus und trifft sie vorher eine Sozialauswahl, so gelten hier Besonderheiten. Für die Sozialauswahl kommen nur die Arbeitnehmer aus dem Verleiherbetrieb in Betracht, die bei dem Entleiher angestellten Arbeitnehmer dagegen nicht.

    Ist zwischen dem Verleiher- und dem Entleiherbetrieb vereinbart worden, dass der Arbeitnehmer ausgetauscht werden kann, dann müssen alle diese austauschbaren Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen werden, ganz unabhängig davon, ob sie zum Zeitpunkt der Sozialauswahl gerade aktiv in einem Entleiherbetrieb eingesetzt sind oder nicht. Damit wird der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer größer.  Im Ergebnis hängt dies davon ab, was die Verleiherfirma mit der Entleiherfirma vereinbart hat. (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 271/12).

    Sozialauswahl im Verleiherbetrieb

    Wenn in dem Verleiherbetrieb, bspw. Zeitarbeitsfirma, betriebsbedingte Kündigungen anstehen, dann müssen auch die Zeitarbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen werden, die zum dem Zeitpunkt in einem Entleiherbetrieb tätig sind.

     

    Muss eine Sozialauswahl auch getroffen werden, wenn allen Arbeitnehmern gekündigt wird?

    Nein, in diesem Falle muss der Arbeitgeber keine Sozialauswahl treffen. Es ist hier nicht mehr notwendig, den sozial Stärksten aus dem Kreise der vergleichbaren Arbeitnehmer herauszusuchen, da alle Arbeitnehmer von der Kündigung betroffen sind (BAG, Urteil vom 04. Mai 2006 – 8 AZR 299/05). Das ist beispielsweise der Fall, wenn ein Betrieb geschlossen wird.

     

    Sind die vier Kriterien gleichrangig oder kann eine vorrangig behandelt werden?

    Alle vier Kriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Alter, Schwerbehinderung, und Unterhaltsverpflichtung) sind gleichrangig zu bewerten. Kein Kriterium darf vom Arbeitgeber höher gewichtet werden als der andere..

    Lediglich der Schwerbehinderung könnte eine nachrangige Gewichtung in Betracht kommen. Die Gesetzesbegründung geht nämlich von den drei Kriterien der Dauer der Betriebszugehörigkeit, Alter und Unterhaltsverpflichtung aus und sieht die Schwerbehinderung explizit nicht vor. Zudem sind Schwerbehinderte durch den Sonderkündigungsschutz nach § 168 SGB IX schon ausreichend geschützt. Das BAG möchte jedoch auch dieses Kriterium den anderen bei der Gewichtung gleichgestellt wissen(siehe oben).

     

    Gibt es für den Arbeitgeber trotzdem einen Wertungsspielraum im Rahmen der Sozialauswahl?

    Ja, den hat der Arbeitgeber. Das Gesetz spricht nämlich in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG davon, dass der Arbeitgeber die sozialen Gesichtspunkte „ausreichend“ zu berücksichtigen hat.

    Hier ist zwischen zwei Sachverhalten zu unterscheiden:

    • der Arbeitgeber vergibt die Punkte frei

    Grundsätzlich ist der Arbeitgeber im Rahmen der sog. „Handsteuerung“ hier bei der Punktevergabe frei. Er kann auch die bei bestimmten Arbeitnehmer bestehende Besonderheiten hervorheben oder unberücksichtigt lassen (bspw. bei Zusatzqualifikationen der Arbeitnehmer)

    • der Arbeitgeber ist an eine vereinbarte Punktetabelle gebunden

    Möglich ist auch, dass eine Punktetabelle bzw. ein Punkteschema nach § 95 BetrVG mit dem Betriebsrat vereinbart wurde oder sich aus einem anzuwendenden Tarifvertrag ergibt. Berücksichtigt der Arbeitgeber diese Vorgaben nicht, ist die Kündigung unwirksam.

     

    Kann vertraglich vereinbart werden, dass bei einer betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl nicht stattfindet?

    Nein, das geht nicht. Die Sozialauswahl kann weder im Arbeitsvertrag, noch in der Betriebsvereinbarung oder gar im Tarifvertrag ausgeschlossen werden. Auch dürfen zugunsten einzelner Arbeitnehmer keine Regelungen getroffen werden, da diese sich dann immer zu Lasten anderer Arbeitnehmer auswirken (BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 480/04).  Solche Abreden werden deshalb in der Regel rechtsmissbräuchlich sein. Sollten Beschäftigungszeiten zusammengerechnet worden sein, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes.

    Somit sind solche Abweichungen grundsätzlich nicht möglich.

     

    Ist die Berücksichtigung des Alters nicht eine unzulässige Alterdiskriminierung?

    Nein, in diesem Falle nicht. Richtig ist auch, dass aufgrund einer Benachteiligung bzw. Diskriminierung eine Kündigung unwirksam sein kann. Richtig ist zwar, dass im Arbeitsrecht eine Benachteiligung wegen des Alters (Altersdiskriminierung) grundsätzlich gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz nach § 3 Abs. 1 AGG verstößt.

    Denn die Berücksichtigung des Alters im Rahmen der sozialen Auswahl führt ja gerade zu einer Bevorzugung älterer Arbeitnehmer. Hier gelten jedoch auch die Ausnahmen nach § 10 S. 1 und S. 2 AGG. Auch ist eine solche Bevorzugung durch europarechtliche Normen wie der Richtlinie 2000/78/EG gedeckt. Mit einer solchen Berücksichtigung des Alters verfolgt der Gesetzgeber legitime Ziele.  Älterer Arbeitnehmer haben nämlich schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt und müssen deshalb stärker geschützt werden. Zudem bereiten älteren Arbeitnehmern ein Arbeitsplatzwechsel größere Schwierigkeiten als Jüngeren, die in der Regel sehr viel flexibler sind. Auch wird Ihnen weniger Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeiten entgegengebracht, so dass auch dies zu berücksichtigen bleibt.

    Dies geht soweit, dass der Arbeitgeber sogar Altersgruppen bilden kann, um eine ausgewogene Altersstruktur im Betrieb zu erreichen. So hatte in einem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall der Arbeitgeber im Rahmen eines Interessenausgleichs vier verschiedene Altersgruppen geschaffen, wonach in der Altersgruppe 1 25 bis 34 Jahre, in der Altersgruppe 2 35 bis 44 Jahre, in der Altersgruppe 3 45 bis 54 Jahre, in der Altersgruppe 4 über 55 Jahre (BAG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10 –, BAGE 140, 169-191).

     

    Warum sind Unterhaltspflichten zu berücksichtigen ?  

    Als Kriterium für die Sozialauswahl sind auch die Unterhaltspflichten der einbezogenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat aufgrund des Art. 6 GG den Auftrag, Ehe und Familie zu schützen. Deshalb wird der Arbeitnehmer, der gegenüber Familienmitgliedern zum Unterhalt verpflichtet ist, sozial schutzwürdiger sein. Denn die unterhaltsberechtigten Familienmitglieder sind gleichwohl vom Arbeitsplatz und dem Verdienst des Arbeitnehmers abhängig.

     

    Welche Unterhaltspflichten zu berücksichtigen ? 

    Entscheidend sind nur die gesetzlichen Unterhaltspflichten, nicht die freiwilligen, die der Arbeitnehmer ohne gesetzlichen Zwang zahlt. Untersützt der Arbeitnehmer bspw. seine Eltern freiwillig finanziell, so wird das hier nicht berücksichtigt.

    Deshalb zählen alle familienrechtlichen Unterhaltspflichten, die sich aus dem Gesetz ergeben. Dazu gehören Unterhaltspflichten

    • bei adoptierten Kindern, § 1754 BGB
    • bei nicht ehelichen Kindern, § 1615a BGB
    • bei ehelichen Kinder und unterhaltsbedürftigen Eltern, § 1601 ff. BGB
    • bei Ehegatten, §§ 1360 ff. BGB
    • bei geschiedene Ehegatten, §§ 1569 BGB ff.
    • bei gleichgeschlechtliche Lebenspartner, §§ 5, 12, 16 LpartG

    Ob diese Unterhaltspflichten im Ausland erfüllt werden müssen oder ob sie durch ausländische Gesetze begründet sind, ist egal. Der Schutz der Familie nach Art. 6 GG erstreckt sich auch auf Familienangehörige, die im Ausland sind.

    Handelt es sich dagegen um nichteheliche Lebensgemeinschaft können hier keine gesetzlichen Unterhaltspflichten bestehen und somit auch keine Berücksichtigungen finden. Ausgenommen sind jedoch Unterhaltspflichten gegenüber der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach § 1615l BGB.

    Wichtig ist, dass die gesetzliche Unterhaltsverpflichtung zum Zeitpunkt der Kündigung auch besteht, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie auch tatsächlich leistet.

     

    Darf bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit eine frühere Beschäftigungszeit angerechnet werden?

    Grundsätzlich ja, es sein denn sie wird rechtsmissbräuchlich herangezogen, um damit einen anderen Arbeitnehmer schwächer darstellen zu lassen.

    Bsp: Arbeitnehmer A ist seit 4 Jahren beschäftigt, Arbeitnehmer B erst seit 3 Jahren. Arbeitnehmer B hatte jedoch schon ein vorangehendes 5 jähriges Arbeitsverhältnis bei demselben Arbeitgeber, an das er mit einer Pause von 4 Monaten sein jetziges 3jähriges Arbeitsverhältnis anschloss. Wenn nun beide Beschäftigungszeiten addiert würden, wäre er 9 Jahre und somit länger als Arbeitnehmer A beschäftigt. In diesem Falle würde er in der Sozialauswahl eine bessere Position erhalten, im Zweifel müsste dann dem Arbeitnehmer A gekündigt werden, statt dem Arbeitnehmer B, den der Arbeitgeber lieber im Betrieb weiterbeschäftigen würde.

    Um einem solchen Missbrauch vorzubeugen, muss der Arbeitgeber einen sachlichen Grund für die Anrechnung der Beschäftigungszeiten vortragen.

    Sollte zwischen der Vereinbarung über die Anrechnung der Beschäftigungszeiten und dem Zeitpunkt der Kündigung ein zeitlicher Zusammenhang bestehen, liegt ein starkes Indiz dafür vor, dass ein sachlicher Grund gerade nicht besteht.

     

    Welche Fehler bei der Sozialauswahl führen zur Unwirksamkeit der Kündigung?

    Nur solche Fehler, die die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer tatsächlich beeinflusst haben, führen zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung. Wäre der betroffene Arbeitnehmer auch gekündigt worden, wenn die Rangliste bei der Sozialauswahl korrekt erstellt worden wäre, dann ist die Kündigung nicht wegen der fehlerhaften Sozialauswahl schon unwirksam (BAG, Urteil vom 05. November 2009 – 2 AZR 676/08).

    Bsp: Der Arbeitgeber nimmt im Rahmen seiner Sozialauswahl bestimmte Arbeitnehmer, sog. Schlüsselkräfte von der Sozialauswahl heraus. Der betroffene Arbeitnehmer bemängelt dies. Im Kündigungsschutzverfahren stellt sich dann heraus, dass der betroffene Arbeitnehmer selbst dann auch wirksam betriebsbedingt hätte gekündigt werden könnne, wenn diese sog. Schlüsselkräfte in die Auswahl einbezogen wären. 

    Insofern können auch unrichtig oder unvollständig berücksichtigte Punkte bei der Sozialauswahl im Ergebnis zur Richtigkeit der Sozialauswahl im Ganzen führen.