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    Was ist die Wartezeit?

    Bei der Wartezeit handelt es sich um eine Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes. Es ist die Zeit, die vergehen muss, damit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden kann. So muss nach § 1 Abs. 1 KSchG das Arbeitsverhältnis mit demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate ohne Unterbrechung bestanden haben. Ist das nicht der Fall kann der Arbeitnehmer einfacher gekündigt werden, sog. Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Der Arbeitgeber braucht dann keine verhaltensbedingten, personenbedingten oder betriebsbedingten Kündigungsgründe oder überhaupt einen sinnvollen oder sachlichen Grund für die Kündigung. Die Kündigung darf nur nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sittenwidrig- oder treuwidrig sein. 

    Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?

    Ja, den gibt es auf jeden Fall. Die Probezeit muss vereinbart werden, damit überhaupt eine Probezeit gilt. Die Wartezeit dagegen muss nicht vereinbart werden, sie gilt von Gesetzes wegen. Ist auch die Probezeit für das Arbeitsverhältnis vereinbart, können sich unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben, vor allem aber auch dann, wenn die Probezeit kürzer als sechs Monate vereinbart wurde.

    Beispiel:

    Herr Müller beginnt eine Tätigkeit in einem Betrieb mit mehr als 10 Mitarbeitern. Er hat mit dem Arbeitgeber Probezeit von 3 Monaten vereinbart. Herr Müller wird im 5. Monat seiner Beschäftigung ordentlich gekündigt, ohne dass es einen Kündigungsgrund gibt. 

    In diesem Falle wäre eine einfache Kündigung möglich, obwohl Herr Müller nicht mehr in der Probezeit ist, sog. Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Denn Herr Müller hat seine Wartezeit von sechs Monaten immer noch nicht erfüllt. Erst danach würde für ihn das Kündigungsschutzgesetz greifen, so dass sein Arbeitgeber in einem Kündigungsschutzverfahren vortragen muss, dass Kündigungsgründe hier auch vorliegen.

    Ist es möglich, die Wartezeit vertraglich zu kürzen?

    Ja, das ist erlaubt. Arbeitnehmer und Arbeitgeber dürfen vertraglich (also schriftlich oder mündlich) die Kürzung der Wartezeit oder sogar den kompletten Verzicht auf die Wartezeit vereinbaren. Insgesamt ist es möglich, die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes vertraglich zu vereinbaren, auch wenn weder mehr als 10 Mitarbeiter in dem Betrieb beschäftigt sind, noch die Wartezeit erfüllt wird. Eine stillschweigende Vereinbarung zu Gunsten des Arbeitnehmers wird jedoch kaum möglich und nur in krassen Ausnahmefällen anzunehmen sein.

    Wie wird die Wartezeit berechnet?

    Fristbeginn und Fristende der Wartezeit lassen sich nach den klassischen Fristregelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches berechnen.

    Fristbeginn

    Als Fristbeginn ist der Tag entscheidend, für den der Dienstantritt vereinbart wurde. Wann der Dienstantritt tatsächlich erfolgte, ist hierbei zweitrangig.

    Beispiel:

    Herr Müller hat mit seinem neuen Arbeitgeber vereinbart, dass sein Arbeitsverhältnis zum 01.03. beginnen soll. Er fällt jedoch krankheitsbedingt aus und kann sein Arbeitsverhältnis erst zwei Wochen später am 15.03. beginnen. In diesem Falle beginnt die Wartezeit schon am 01.03.

    Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit dem Arbeitsverhältnis schon begonnen und der Arbeitsvertrag erst nachträglich unterzeichnet wurde. Hier wird im Zweifel der Tag als Beginn der Wartezeit herangezogen, an dem der Arbeitnehmer mit seiner Tätigkeit begonnen hat.

    Fristende

    Als Fristende kommt jeder Tag in Betracht, auch Sonntage und Feiertage. Grundsätzlich kann sich zwar nach § 193 BGB das Ende der Frist verschieben, wenn das Ende auf einen Sonntag oder Feiertag fällt. Dies gilt jedoch nicht bei der Wartezeit.

    Beispiel:

    Die Wartezeit beginnt am 01.03. Der 01.09., also der Ablauf der Wartezeit, fällt zufällig auf einen Sonntag. Die Kündigung muss spätestens an diesem Sonntag, dem 01.09. dem Arbeitnehmer schriftlich zugehen.

    Zum Fristende ist es immer maßgeblich, wann die Kündigung dem Arbeitnehmer zugeht, nicht wann sie geschrieben wurde. Der Arbeitgeber trägt auch hier die Beweislast dafür, wann die Kündigung dem Arbeitnehmer zugegangen ist.

    Wann entsteht eine Unterbrechung der Wartezeit?

    Das Gesetz spricht von einer sechsmonatigen Wartezeit ohne Unterbrechung. Damit ist die rechtliche, nicht die tatsächliche Dauer eines Arbeitsverhältnisses gemeint. Sollte so ein Arbeitnehmer während der Wartezeit für längerer Zeit arbeitsunfähig sein oder Urlaub haben oder versetzt worden sein, so läuft die Wartezeit trotzdem weiter. Dies gilt auch dann, wenn innerhalb der ersten sechs Monate der Beschäftigung der Betrieb verkauft wurde und ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vorliegt. Unterbrechungen entstehen deshalb jedenfalls nicht. 

    Das Bundesarbeitsgericht urteilte hierzu jedoch, dass in Ausnahmefällen eine Unterbrechung auch unschädlich sein kann. Das ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber eine Unterbrechung veranlasst und diese Unterbrechung auch nur für einen recht kurzen Zeitraum erfolgt. Dann soll der Arbeitgeber sich auch nicht auf diese Unterbrechung berufen dürfen (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11).

    Beispiel

    Das Arbeitsverhältnis von Herrn Müller beginnt am 01.03. Am 15.06. wird der Betrieb jedoch an einen neuen Inhaber verkauft. Im Rahmen dessen vereinbart Herr Müller mit seinem alten Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag mit dem Versprechen, dass mit dem neuen Inhaber ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen und das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden soll. Das Arbeitsverhältnis wird dann zum 14.06. einvernehmlich aufgehoben. Herr Müller schließt daraufhin – wie versprochen – mit dem neuen Inhaber einen neuen Arbeitsvertrag, der zum 01.08. beginnen soll. Herr Müller erhält dann am 01.10. eine Kündigung. Der neue Arbeitgeber beruft sich darauf, dass Herr Müller die Wartezeit noch nicht erfüllt habe, weil das Arbeitsverhältnis ja zum 01.08. begann. Herr Müller jedoch bezieht sich zu Recht auf den 01.03., so dass die Wartezeit erfüllt ist und der Kündigungsschutz hier greifen kann.

    Ist die Wartezeit eines Leiharbeitnehmers bei Übernahme anzurechnen?

    Häufig werden in einem Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer von diesem Betrieb übernommen. Dazu kann der Entleiherbetrieb nach 18 Monaten Zeitarbeit auch gemäß § 1 Abs. 1b AÜG verpflichtet werden. Hier stellt sich dann häufig die Frage, ob diese Zeiten für die Wartezeit (also für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes) angerechnet werden müssen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Bundesarbeitsgericht urteilte hierzu, dass die Zeiten grundsätzlich keine Berücksichtigung finden, auch dann nicht, wenn ein nahtloser Übergang eines Arbeitsverhältnisses an die Überlassung anschließt (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11). Der Erprobungszweck der Wartezeit müsse sich auch bei dem neuen Arbeitgeber erfüllen. Auch wenn der Entleiherbetrieb die Arbeitsweise des verliehenen Zeitarbeitnehmers kennenlernen durfte, so betraf das doch nur diese Arbeitsleistung. Zum Umfang eines Arbeitsverhältnisses gehören jedoch noch weitere Rechte und Pflichten, die der Entleiherbetrieb nicht kannte, weil der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiherbetrieb stand. 

    Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn es sich um einen Wechsel innerhalb eines Konzerns handelt. Hier können jedoch besondere Umstände dafür sprechen, dass eine Vereinbarung zur Anrechnung konkludent stattgefunden hat. 

    Ist bei Praktikanten die Beschäftigungszeit in die Wartezeit anzurechnen?

    Das kommt darauf an, ob das Praktikum zugleich als Arbeitsverhältnis eingeordnet werden kann. Denn der § 1 Abs. 1 KSchG spricht von einem Arbeitsverhältnis, das ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben muss. Eine Wartezeit wird deshalb dann nicht anzurechnen sein, wenn das Praktikum nicht zur Arbeit verpflichtet und hierfür auch keine gesonderte Vergütung erfolgt. Da es jedoch verschiedene Formen des Praktikums gibt, dürften hier die Aufzählungen aus dem § 22 Mindestlohngesetz herangezogen werden dürfen. Dort sind die unterschiedlichen Formen der Praktika dargestellt.

    Ist bei Auszubildenden die Beschäftigungszeit in die Wartezeit anzurechnen?

    Ja, das ist der Fall. Handelt es sich um eine klassische Lehre bzw. Ausbildung nach dem Berufsbildungsgesetz (BBiG) und werden die Auszubildenden vom Betrieb übernommen, dann sind die Wartezeiten hier anzurechnen. Denn das Ausbildungsverhältnis ist einem Arbeitsverhältnis rechtlich gleichzustellen (BAG, Urteil vom 18. November 1999 – 2 AZR 89/99). Die Auszubildenden genießen dann bereits mit Eintritt in das Arbeitsverhältnis den vollen Kündigungsschutz, wenn der Betrieb außerdem mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt.

    Ist bei freien Mitarbeitern die Beschäftigungszeit in die Wartezeit anzurechnen?

    Nein, in der Regel ist das freie Mitarbeiterverhältnis bspw. von Freelancern kein Arbeitsverhältnis. Deshalb ist sie auch nicht in die Wartezeit mit anzurechnen. Etwas anderes kann sich jedoch (nachträglich) ergeben, wenn das Mitarbeiterverhältnis als Scheinselbstständigkeit eingestuft wird. Hier wird ein Arbeitsverhältnis erst nachträglich festgestellt, die Wartezeit wie bei „gewöhnlichen“ Arbeitsverhältnissen berechnet.

    Wird die Wartezeit angerechnet, wenn ich vorher eine andere Stelle im Unternehmen hatte?

    Grundsätzlich ja. Es muss sich um Arbeitsverhältnisse in demselben Betrieb oder Unternehmen handeln. 

    Im Unterschied zu den anderen Regelungen im Kündigungsschutzgesetz ist hier nicht der Betrieb, sondern das Unternehmen entscheidend, in dem das Arbeitsverhältnis besteht. In einem Unternehmen können mehrere Betriebe bestehen.