Überblick
Was ist eine Sozialauswahl?
Wenn bei einer betriebsbedingten Kündigung der Arbeitgeber mehrere Arbeitnehmer kündigen kann, er aber nicht allen Arbeitnehmern kündigen will, muss er eine Sozialauswahl treffen.
Mit der Sozialauswahl soll der sozial stärkste Arbeitnehmer für eine Kündigung ausgesucht werden, damit die Schutzwürdigen geschützt bleiben und nicht gekündigt werden können. Im § 1 Abs. 3 S. 1 Kündigungsschutzgesetz liest sich das wie folgt:
„Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatz 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers
- die Dauer der Betriebszugehörigkeit
- das Lebensalter
- die Unterhaltspflichten
- und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers
nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat.“
Findet eine Sozialauswahl nicht statt, ist davon auszugehen, dass die Auswahl auch sozialwidrig ist. In diesem Falle müssen Arbeitgeber darlegen, wie und warum im Ergebnis soziale Gesichtspunkte dennoch von ihm berücksichtigt gewesen sein sollen (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 17. Januar 2002 – 2 AZR 15/01). Dies gelingt Arbeitgebern in Kündigungsschutzverfahren aber regelmäßig nicht und führt konsequenterweise zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung.
Wie funktioniert die Sozialauswahl?
Um eine Sozialauswahl zu treffen, müssen Arbeitgeber in drei Schritten vorgehen:
- Es muss festgestellt werden, wer überhaupt in die Sozialauswahl einzubeziehen ist (vergleichbare Arbeitnehmer).
- Die Sozialdaten des jeweiligen Arbeitnehmers sind dann festzustellen und zu gewichten (ausreichende Berücksichtigung)
- Bestimmung jener Arbeitnehmer, die nach § 1 Abs. 3 S. 2 Kündigungsschutzgesetz aus der Prüfung herauszunehmen sind. Dies sind Arbeitnehmer deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
- Eventuell: Verstößt die Kündigung gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 Betriebsverfassungsgesetz und/oder hat der Betriebsrat hinsichtlich der Kündigung widersprochen.
Werden auch Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen, die noch nicht so lange im Betrieb beschäftigt sind?
Es können nur die Arbeitnehmer einbezogen werden, die die sogenannte Wartezeit erfüllt haben. Das heißt, dass sie mindestens 6 Monate schon beschäftigt sein müssen. Ist dies nicht der Fall, sind Arbeitgeber daran gehalten, diese Arbeitnehmer zuerst zu kündigen, bevor sie die Sozialauswahl treffen und weitere Arbeitnehmer einbeziehen.
Kann die Sozialauswahl auf einzelne Abteilungen oder Teile des Betriebes eingeschränkt werden?
Nein, die Sozialauswahl darf nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer betriebsübergreifend versetzen darf. Und auch dann, wenn ein Betriebsteil stillgelegt und der andere Betriebsteil verkauft werden soll. Es müssen aber auch hier vergleichbare Arbeitnehmer sein. Denn nur die sind vorerst in die Sozialauswahl einzubeziehen.
Müssen bei einer Sozialauswahl weitere Filialen des Arbeitgebers mit einbezogen werden?
Dies hängt davon ab, ob eine organisatorische Einheit besteht. Das ist immer dann der Fall, wenn der Arbeitgeber mithilfe von sachlichen oder immateriellen Mitteln von einem Standort aus arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Liegen diese Voraussetzungen vor, so müssen auch weitere Niederlassungen unabhängig von ihrer Entfernung zum Hauptstandort einbezogen werden. Das heißt, dass auch die vergleichbaren Arbeitnehmer dieser entfernten Niederlassung in der Sozialauswahl berücksichtigt werden müssen (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 03.06.2004 – 2 AZR 577/03).
Beispiel Filialen Sozialauswahl
Der Arbeitgeber hat seinen Hauptsitz in Bremen, eine weitere Niederlassung befindet sich in unter anderem in Bremerhaven. Die Organisation aller Niederlassungen wird über den Hauptstandort in Bremen abgewickelt. Dazu gehört sowohl die Personalverantwortung, als auch die Bestellung und Lieferung von Arbeitsmaterialien. Der in Bremerhaven beschäftigte Arbeitnehmer erhält eine betriebsbedingte Kükndigung. Der Arbeitgeber hat es versäumt bei der Sozialauswahl auch die Mitarbeiter in Bremen mit einzubeziehen. Die Kündigung war deshalb aufgrund der fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 03.06.2004 – 2 AZR 577/03).
Wer ist in die Sozialauswahl einzubeziehen?
In die Sozialauswahl sind nur vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen. Die Vergleichbarkeit ergibt sich in erster Linie aus den arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. Die Arbeitsplätze müssen nicht identisch sein, es reicht aus, wenn die betroffenen Arbeitnehmer andersartige, aber gleichwertige Tätigkeiten ausführen können. Selbst wenn eine kurze Einarbeitungszeit erforderlich sein sollte, liegt eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit vor, sogenannte qualifikationsmäßige Austauschbarkeit. Diese Einarbeitungszeit darf jedoch nur von kurzer Dauer sein, mehr als 3 Monate wurden für zu lang erachtet (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 05. Mai 1994 – 2 AZR 917/93).
Wichtig ist, dass der betroffene Arbeitnehmer einseitig auf den anderen Arbeitsplatz umgesetzt oder versetzt werden kann, sogenannte arbeitsvertragliche Austauschbarkeit.
Der Arbeitgeber müsste im Normalfall im Rahmen seines Direktionsrechts den betroffenen Arbeitnehmer die Arbeit auf diesem Arbeitsplatz anordnen dürfen.
Es gilt hier die Grundregel: Je spezialisierter der in Frage kommende Arbeitsplatz ist, umso weniger ist die Vergleichbarkeit gegeben.
Beispiel Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern bei der Sozialauswahl
So liegt eine Vergleichbarkeit nicht vor zwischen einem Ausbilder im Bereich Bürokaufleute und einem Ausbilder für Groß- und Handelskaufleute (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 02. Juni 2005 – 2 AZR 480/04).
Was ist mit der „horizontalen Vergleichbarkeit“ gemeint?
Wenn eine Sozialauswahl durchgeführt wird, können nur solche Arbeitnehmer herangezogen werden, die auf derselben Ebene der Betriebshierarchie stehen, sogenannte horizontale Vergleichbarkeit. Dies ist neben den arbeitsplatzbezogenen Merkmalen ein weiteres Kriterium für die Durchführung einer Sozialauswahl.
Darf der Arbeitgeber sich auf die Unwirksamkeit einer Versetzungsklausel beziehen?
Sollte eine Versetzungsklausel unwirksam sein, die der Arbeitgeber in den Vertrag einbezogen hat, die aber für den Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl günstig ist, so kann sich der Arbeitgeber nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel beziehen. Das verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, wenn der Arbeitgeber sich einerseits wiederholt auf solche Klauseln beruft, um dann in einer für ihn ungünstigen rechtlichen Situation, wie bei der Sozialauswahl, zu sagen, dass diese Klausel doch unwirksam sei (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 03. April 2008 – 2 AZR 879/06).
Gibt es Besonderheiten bei der Sozialauswahl im öffentlichen Dienst?
Ja. So sind beispielsweise bei der Sozialauswahl im öffentlichen Dienst nur die Angestellten einzubeziehen, die in derselben Vergütungsgruppe stehen. Im öffentlichen Dienst kann der Vorgesetzte im Rahmen seines Direktionsrechts Angestellten nur solche Tätigkeiten zuweisen, die dessen Fähigkeiten und Kräften, sowie den Merkmalen seiner im Arbeitsvertrag genannten Vergütungsgruppe entsprechen. Der Vorgesetzte darf dem Arbeitnehmer nicht die Tätigkeit einer niedrigeren Vergütungsgruppe zuweisen. Deshalb sind auch nur die Arbeitnehmer aus derselben Vergütungsgruppe in den Vergleich einzubeziehen (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. November 2004 – 2 AZR 38/04).
Wer ist von der Sozialauswahl ausgeschlossen?
Die Arbeitnehmer, die einem gesetzlichen Kündigungsverbot unterstehen, sind in die Sozialauswahl nicht mit einzubeziehen. Hierzu gehören beispielsweise Schwangere, Schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Arbeitnehmer, Betriebsräte und Personalräte, Arbeitnehmer in Elternzeit, Arbeitnehmerinnen in Mutterschutz, Arbeitnehmer in Pflegezeit, Auszubildende etc. (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21. April 2005 – 2 AZR 241/04). Der Arbeitgeber kann allerdings vorher eine Zustimmung der zuständigen Behörde einholen. Wenn eine Zustimmung erfolgt ist, können auch diese Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen werden.
Wann ist eine Sozialauswahl nicht möglich?
Wird allen Arbeitnehmern gekündigt, muss eine Sozialauswahl nicht vorgenommen werden. Es ist hier nicht mehr notwendig, den sozial Stärksten aus dem Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer herauszusuchen, da alle Arbeitnehmer von der Kündigung betroffen sind (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 04. Mai 2006 – 8 AZR 299/05). Das ist beispielsweise der Fall, wenn ein Betrieb geschlossen wird.
Sind die vier Kriterien der Sozialauswahl gleichrangig zu behandeln?
Alle vier Kriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Alter, Schwerbehinderung, und Unterhaltsverpflichtung) sind gleichrangig zu bewerten. Kein Kriterium darf vom Arbeitgeber höher gewichtet werden als das andere.
Hat der Arbeitgeber einen Wertungsspielraum im Rahmen der Sozialauswahl?
Ja, den hat der Arbeitgeber. Das Gesetz spricht nämlich in § 1 Abs. 3 S. 1 Kündigungsschutzgesetz davon, dass der Arbeitgeber die sozialen Gesichtspunkte „ausreichend“ zu berücksichtigen hat.
Hier ist zwischen zwei Sachverhalten zu unterscheiden:
Der Arbeitgeber vergibt die Punkte frei
Grundsätzlich ist der Arbeitgeber bei der Punktevergabe im Rahmen der sogenannten „Handsteuerung“ frei. Er kann auch die bei bestimmten Arbeitnehmern bestehenden Besonderheiten hervorheben oder unberücksichtigt lassen (beispielsweise bei Zusatzqualifikationen der Arbeitnehmer).
Der Arbeitgeber ist an eine vereinbarte Punktetabelle gebunden
Möglich ist auch, dass eine Punktetabelle beziehungsweise ein Punkteschema nach § 95 Betriebsverfassungsgesetz mit dem Betriebsrat vereinbart wurde oder sich aus einem anzuwendenden Tarifvertrag ergibt. Berücksichtigt der Arbeitgeber diese Vorgaben nicht, ist die Kündigung unwirksam.
Kann vertraglich vereinbart werden, dass bei einer betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl nicht stattfindet?
Nein, das geht nicht. Die Sozialauswahl kann weder im Arbeitsvertrag noch in der Betriebsvereinbarung oder gar im Tarifvertrag ausgeschlossen werden. Auch dürfen zugunsten einzelner Arbeitnehmer keine Regelungen getroffen werden, da diese sich dann immer zu Lasten anderer Arbeitnehmer auswirken (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 2. Juni 2005 – 2 AZR 480/04). Solche Abreden werden deshalb in der Regel rechtsmissbräuchlich sein. Sollten verschiedene Beschäftigungszeiten eines Arbeitnehmers zusammengerechnet worden sein, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes.
Ist die Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl nicht eine unzulässige Altersdiskriminierung?
Nein, in diesem Falle nicht. Richtig ist zwar, dass aufgrund einer Benachteiligung beziehungsweise Diskriminierung eine Kündigung unwirksam sein kann. Denn im Arbeitsrecht verstößt eine Benachteiligung wegen des Alters (Altersdiskriminierung) grundsätzlich gegen das § 3 Abs. 1 Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz.
Die Berücksichtigung des Alters im Rahmen der Sozialauswahl führt aber gerade zu einer Bevorzugung älterer Arbeitnehmer. Hier gelten jedoch auch die Ausnahmen nach § 10 S. 1 und S. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz. Auch ist eine solche Bevorzugung durch europarechtliche Normen wie der Richtlinie 2000/78/EG gedeckt. Mit einer solchen Berücksichtigung des Alters verfolgt der Gesetzgeber legitime Ziele. Ältere Arbeitnehmer haben nämlich schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt und müssen deshalb stärker geschützt werden. Zudem bereiten älteren Arbeitnehmern ein Arbeitsplatzwechsel größere Schwierigkeiten als jüngeren, die in der Regel sehr viel flexibler sind. Auch wird den älteren Arbeitnehmern weniger Vertrauen in ihre Leistungsfähigkeiten entgegengebracht, so dass auch dies zu berücksichtigen bleibt.
Dies geht so weit, dass der Arbeitgeber sogar Altersgruppen bilden kann, um eine ausgewogene Altersstruktur im Betrieb zu erreichen. So hatte in einem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall der Arbeitgeber im Rahmen eines Interessenausgleichs vier verschiedene Altersgruppen geschaffen, Altersgruppe 1 (25 bis 34 Jahre), in der Altersgruppe 2 (35 bis 44 Jahre), in der Altersgruppe 3 (45 bis 54 Jahre), in der Altersgruppe 4 über 55 Jahre (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10).
Warum sind Unterhaltspflichten zu berücksichtigen?
Als Kriterium für die Sozialauswahl sind auch die Unterhaltspflichten der einbezogenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat aufgrund des Art. 6 Grundgesetz den Auftrag, Ehe und Familie zu schützen. Deshalb wird der Arbeitnehmer, der gegenüber Familienmitgliedern zum Unterhalt verpflichtet ist, sozial schutzwürdiger sein. Denn die unterhaltsberechtigten Familienmitglieder sind gleichwohl vom Arbeitsplatz und dem Verdienst des Arbeitnehmers abhängig.
Welche Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers sind bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen?
Entscheidend sind nur die gesetzlichen Unterhaltspflichten, nicht die freiwilligen, die der Arbeitnehmer ohne gesetzlichen Zwang zahlt. Unterstützt der Arbeitnehmer beispielsweise seine Eltern freiwillig finanziell, so wird das hier nicht berücksichtigt.
Deshalb zählen alle familienrechtlichen Unterhaltspflichten, die sich aus dem Gesetz ergeben. Dazu gehören Unterhaltspflichten
- bei adoptierten Kindern, § 1754 Bürgerliches Gesetzbuch
- bei nicht ehelichen Kindern, § 1615a Bürgerliches Gesetzbuch
- bei ehelichen Kindern und unterhaltsbedürftigen Eltern, §§ 1601 ff. Bürgerliches Gesetzbuch
- bei Ehegatten, §§ 1360 ff. Bürgerliches Gesetzbuch
- bei geschiedenen Ehegatten, §§ 1569 ff. Bürgerliches Gesetzbuch
- bei gleichgeschlechtlichem Lebenspartner, §§ 5, 12, 16 Lebenspartnerschaftsgesetz
Ob diese Unterhaltspflichten im Ausland erfüllt werden müssen oder ob sie durch ausländische Gesetze begründet sind, ist egal. Der Schutz der Familie nach Art. 6 Grundgesetz erstreckt sich auch auf Familienangehörige, die im Ausland leben.
Handelt es sich dagegen um nichteheliche Lebensgemeinschaft können hier keine gesetzlichen Unterhaltspflichten bestehen und somit auch keine Berücksichtigungen finden. Ausgenommen sind jedoch Unterhaltspflichten gegenüber der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach § 1615l Bürgerliches Gesetzbuch.
Wichtig ist, dass die gesetzliche Unterhaltsverpflichtung zum Zeitpunkt der Kündigung auch besteht, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie auch tatsächlich leistet.
Darf bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit eine frühere Beschäftigungszeit angerechnet werden?
Grundsätzlich ja, es sei denn sie wird rechtsmissbräuchlich herangezogen, um damit einen anderen Arbeitnehmer schwächer darstellen zu lassen.
Beispiel Anrechnung Beschäftigungszeit bei Sozialauswahl
Arbeitnehmer A ist seit 4 Jahren beschäftigt, Arbeitnehmer B erst seit 3 Jahren. Arbeitnehmer B hatte jedoch schon ein vorangehendes 5-jähriges Arbeitsverhältnis bei demselben Arbeitgeber, an das er mit einer Pause von 4 Monaten sein jetziges 3jähriges Arbeitsverhältnis anschloss. Wenn nun beide Beschäftigungszeiten addiert würden, wäre er 9 Jahre und somit länger als Arbeitnehmer A beschäftigt. In diesem Falle würde er in der Sozialauswahl eine bessere Position erhalten, im Zweifel müsste dann dem Arbeitnehmer A gekündigt werden, statt dem Arbeitnehmer B, den der Arbeitgeber lieber im Betrieb weiterbeschäftigen würde. Um einem solchen Missbrauch vorzubeugen, muss der Arbeitgeber einen sachlichen Grund für die Anrechnung der Beschäftigungszeiten vortragen.
Welche Fehler bei der Sozialauswahl führen zur Unwirksamkeit der Kündigung?
Nur solche Fehler, die die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer tatsächlich beeinflusst haben, führen zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung. Wäre der betroffene Arbeitnehmer auch wirksam gekündigt worden, wenn die Rangliste bei der Sozialauswahl korrekt erstellt worden wäre, dann ist die Kündigung nicht wegen der fehlerhaften Sozialauswahl schon unwirksam (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 05. November 2009 – 2 AZR 676/08).
Beispiel Fehler bei der Sozialauswahl
Der Arbeitgeber nimmt bei der Sozialauswahl bestimmte Arbeitnehmer, sogenannte Schlüsselkräfte, von der Sozialauswahl heraus. Der betroffene Arbeitnehmer, der in der Sozialauswahl bleibt, bemängelt dies. Im Kündigungsschutzverfahren stellt sich dann heraus, dass der betroffene Arbeitnehmer selbst dann auch wirksam betriebsbedingt hätte gekündigt werden können, wenn diese sogenannten Schlüsselkräfte in die Auswahl einbezogen wären.
In diesen Fällen können Fehler in der Sozialauswahl dennoch zur Wirksamkeit der Kündigung führen.