Kündigung nach Detektivüberwachung

In einem Kündigungsschutzverfahren tragen Arbeitgeber die Beweislast für die Wirksamkeit der Kündigung. Sie haben allerdings das Problem, dass Ihnen nicht immer die Beweise vorliegen, mit denen sie die Vorwürfe belegen können. Dann bleibt Ihnen nur noch die Möglichkeit, die sogenannte Verdachtskündigung auszusprechen, mit all seinen Schwierigkeiten. Möchte er dagegen eine Tatkündigung aussprechen, braucht er die Beweise. Deshalb schalten viele Arbeitgeber Detekteien ein, um die entsprechenden Beweise zu sammeln. Nach der Detektivüberwachung wird dann die Kündigung, meist die außerordentliche fristlose Kündigung, erklärt. Eine solche Kündigung nach Detektivüberwachung birgt aber sehr viele rechtliche Probleme, die in diesem Artikel besprochen werden. Sie wird häufig in der Arbeitsunfähigkeit („Krankfeiern“), beim Arbeitszeitbetrug oder parallelen Tätigkeiten bei Wettbewerbern eingesetzt.

Ist eine Detektivüberwachung im Arbeitsrecht erlaubt?

Ja – grundsätzlich ist eine Detektivüberwachung im Arbeitsrecht erlaubt. Allerdings ist der Einsatz eines Privatdetektivs durch den Arbeitgeber nur unter sehr strengen Voraussetzungen zulässig. Das liegt daran, dass eine solche Überwachung intensiv in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingreift, die nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) geschützt sind. Der Arbeitgeber darf also nicht „ins Blaue hinein“ ermitteln oder gar die gesamte Belegschaft durchleuchten lassen. Vielmehr muss jeder Einsatz konkret begründet und verhältnismäßig sein.

Besonders wichtig ist in diesem Zusammenhang auch das Datenschutzrecht. Der Einsatz eines Detektivs ist als Form der verdeckten Datenerhebung einzustufen. Maßgeblich ist hier § 26 Abs. 1 S. 2 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG). Danach ist eine Datenerhebung über den Beschäftigten nur dann erlaubt, wenn sie zur Aufdeckung von Straftaten erforderlich ist, der Arbeitgeber also ein berechtigtes Interesse hat und ein konkreter Verdacht besteht.

Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung – insbesondere das Bundesarbeitsgericht (BAG) – geht noch weiter: Der Einsatz von Detektiven ist nur dann rechtmäßig, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt und alle milderen Mittel ausgeschöpft oder ungeeignet sind. Werden diese Voraussetzungen nicht eingehalten, ist der Detektiveinsatz rechtswidrig – und damit häufig auch die Kündigung nach Detektivüberwachung unwirksam. Zudem kann der betroffene Arbeitnehmer in einem solchen Fall Schadensersatzansprüche wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung gegen den Arbeitgeber geltend machen.

Voraussetzungen für eine zulässige Detektivüberwachung im Arbeitsrecht

Damit ein Arbeitgeber rechtmäßig einen Detektiv einsetzen darf – etwa um eine Kündigung nach Detektivüberwachung er erklären – müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:

1. Konkreter Tatverdacht
   • Es muss ein auf Tatsachen basierender, konkreter Anfangsverdacht gegen einen bestimmten Arbeitnehmer bestehen.
   • Allgemeine Vermutungen oder bloße Bauchgefühle reichen nicht aus.
2. Erhebliche Pflichtverletzung oder Straftat
   • Der Verdacht muss sich auf ein Verhalten, auf eine erhebliche Pflichtverletzung oder die Begehung einer Stratftat beziehen, das geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen.
   • Typische Beispiele: Lohnfortzahlungsbetrug (Krankfeiern), Arbeitszeitbetrug, Diebstahl, Unterschlagung, Spesenbetrug oder Wettbewerbsverstöße.
3. Keine anderen geeigneten Mittel verfügbar
   • Der Arbeitgeber muss darlegen, dass betriebsinterne Maßnahmen ausgeschöpft wurden oder nicht erfolgversprechend waren.
   • Erst wenn keine andere zumutbare Aufklärungsmöglichkeit besteht, ist der Detektiveinsatz zulässig.
4. Verhältnismäßigkeit
   • Die Maßnahme muss im Verhältnis zur Schwere des Verdachts stehen und so schonend wie möglich durchgeführt werden.
   • Eine lückenlose Überwachung oder Observation im privaten Umfeld ist nur in Ausnahmefällen erlaubt.
5. Keine Generalüberwachung
   • Der Einsatz darf sich nur auf den konkret verdächtigen Mitarbeiter beziehen – nicht auf ganze Abteilungen oder zufällige Beobachtungen.
6. Wahrung des Datenschutzes nach § 26 BDSG
   • Die Überwachung ist nur dann erlaubt, wenn sie zur Aufdeckung einer schwerwiegenden Pflichtverletzung oder einer Straftat erforderlich ist.
   • Die Erhebung muss dem Grundsatz der Erforderlichkeit genügen – jede unnötige Datenerhebung ist unzulässig.
7. Dokumentation und Nachvollziehbarkeit
   • Der Arbeitgeber sollte genau dokumentieren, warum der Einsatz des Detektivs erforderlich war, welche Tatsachen den Verdacht begründet haben und warum andere Mittel nicht ausreichten.
   • Dies wird im Falle einer Kündigung nach Detektivüberwachung vor Gericht eine zentrale Rolle spielen.
8. Keine Verletzung von Intim- oder Privatsphäre
   • • Observationen in der Wohnung oder auf dem Balkon, verdeckte Video- oder Tonaufnahmen im privaten Umfeld sind – auch bei Anfangsverdacht – rechtlich höchst problematisch und meist unzulässig.

Welche anderen geeigneten Mittel muss der Arbeitgeber vor einer Detektivüberwachung in Anspruch nehmen?

Weil die Detektivüberwachung in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers eingreift, muss der Arbeitgeber erst versuchen durch mildere (wie betriebsinterne) Maßnahmen die Beweise zu sammeln, die jedoch auch erfolgversprechend sein müssen. Sind sie es nicht, kann er auch strengere Maßnahmen zugreifen.

Beispiel Gesundheitsdaten und anschließende Kündigung nach Detektivüberwachung

Ein langjährig beschäftigter Außendienstmitarbeiter, der überwiegend im Homeoffice arbeitete, geriet nach mehreren arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen mit seiner Arbeitgeberin (u. a. Kündigung, Änderungskündigung, Streit über Aufgabenzuweisung) in den Verdacht, eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht zu haben. Die Arbeitgeberin beauftragte daraufhin eine Detektei mit einer einwöchigen Überwachung.

Diese dokumentierte unter anderem Einkäufe, Autofahrten, das Tragen schwerer Gegenstände sowie handwerkliche Tätigkeiten auf dem privaten Grundstück des Klägers während der Krankschreibung. In dem Bericht des Privatdetektivs stand u.a.: Es „kann beobachtet werden, wie Herr S. die Autobatterie … ausbaut und nachfolgend über die hohe Treppe zum Wohnhaus verbringt. Augenscheinlich hat er dabei keine große Mühe, die sicherlich schwere Batterie zu tragen….Herr S. werkelt auf dem Terrassentisch an Holzbrettern ö.ä. herum, …In der Folgezeit wird er mehrfach auf der Terrasse beim Sägen und Schleifen beobachtet.“

Das Bundesarbeitsgericht (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25.07.2024 – 8 AZR 225/23) hat im vorliegenden Fall Bundesarbeitsgericht die im Rahmen der Detektivüberwachung erhobenen Informationen – insbesondere die Beobachtung des Gangs, der körperlichen Bewegungen und handwerklicher Tätigkeiten des Arbeitnehmers – als Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) qualifiziert. Solche Daten genießen einen besonders hohen Schutz, ihre Verarbeitung ist grundsätzlich verboten.

Eine Ausnahme nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. b Datenschutz-Grundverordnung i.V.m. § 26 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz greift nur dann, wenn die Überwachung erforderlich ist, um arbeitsrechtliche Ansprüche durchzusetzen – und wenn gleichzeitig keine milderen Mittel zur Verfügung stehen.

Das Bundesarbeitsgericht stellte in diesem Zusammenhang klar: Bevor ein Detektiv beauftragt wird, muss der Arbeitgeber prüfen, ob nicht mildere Maßnahmen – wie etwa die Einschaltung des Medizinischen Dienstes (§ 275 Abs. 1a Sozialgesetzbuch V) – zur Aufklärung der Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit in Betracht kommen.

Nur wenn:

• der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert ist und
• eine Untersuchung durch den Medizinischen Dienst nicht möglich oder nicht zielführend ist,

darf eine Detektivüberwachung überhaupt als „erforderlich“ im datenschutzrechtlichen Sinn angesehen werden.

Andernfalls wäre die Verarbeitung der Gesundheitsdaten unverhältnismäßig und damit unzulässig – selbst wenn die gewonnenen Informationen möglicherweise die Kündigung nach einer Detektivüberwachung stützen würden.

Die Entscheidung verdeutlicht, dass Arbeitgeber sich nicht vorschnell auf Detekteien verlassen dürfen, sondern zuvor datenschutzrechtliche, arbeitsrechtliche und prozessuale Prüfungspflichten einzuhalten haben.

Wie umfangreich darf die Detektivüberwachung sein, die zu einer Kündigung führen soll?

Auch wenn eine Kündigung nach Detektivüberwachung im Grundsatz zulässig sein kann, darf der Arbeitgeber nicht schrankenlos überwachen. Der Einsatz eines Privatdetektivs ist ein schwerer Eingriff in das Persönlichkeitsrecht und deshalb nur in engen Grenzen erlaubt.

Die Überwachung ist so zurückhaltend und kurz wie möglich durchzuführen. Sie ist dann einzustellen, wenn das Ziel erreicht wurde. Beobachtungen im öffentlichen Raum, also in der Sozialsphäre) (zum Beispiel auf einem Supermarktparkplatz) können zulässig sein. Aber das gezielte Beobachten im privaten Bereich (Privatsphäre) – etwa am Wohnhaus oder im Familienumfeld – ist nur ausnahmsweise erlaubt und darf keinesfalls ausufern. Beobachtungen aus der Intimssphäre werden wohl kaum zulässig sein.  

So hat etwa das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz entschieden, dass eine Detektivüberwachung rechtswidrig war, weil kein konkreter Verdacht bestand und die Überwachung sich über mehrere Tage erstreckte (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 27.04.2017 – 5 Sa 449/16). Das Bundesarbeitsgericht machte in einem Grundsatzurteil klar: „Das nachhaltige Ausspähen der Privatsphäre“ eines Arbeitnehmers ist unzulässig – selbst bei bestehendem Verdacht (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19). Wie lange, welche weiteren (unbeteiligten) Personen, wo und mit welchen Mitteln der Privatdetektiv beobachtet sind hier wichtige Kriterien, die das zuständige Arbeitsgericht überprüft.

Dürfen die Beweise bei einer Kündigung nach einer Detektivüberwachung vor Gericht verwertet werden?

Grundsätzlich ja, vorausgesetzt, dass die Detektivüberwachung auch rechtmäßig war. Fehlt schon eine der genannten Voraussetzungen, ist die Detektivüberwachung nicht rechtmäßig, die daraus gewonnenen Beweise können vor Gericht nicht verwertet werden. Arbeitnehmer sind zwar gut beraten, wenn Sie das Thema des Beweisverwertungsverbotes in solchen Fällen vor dem Arbeitsgericht immer problematisieren. „Datenschutz ist aber kein Tatenschutz“, so das Bundesarbeitsgericht (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 29.06.2023 – 2 AZR 296/22). Auch hier kommt es deshalb immer auf den Einzelfall an.

In Fällen des Beweisverwertungsverbotes kommt es zu einer seltsamen Situation vor dem Gericht: Der Richter bzw. die Richterin hat schon im Vortrag des Arbeitgebers gesehen, dass eine Detektivüberwachung erfolgte und was dessen Inhalt war. Selbst wenn hier eindeutig erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer eine Straftat begangen hat, aber die Detektivüberwachung selbst rechtswidrig war, muss das Gericht nun so tun, als wenn es davon nie gewusst hätte. Die beauftragten Anwälte müssen hier nun versuchen andere Wege im Beweisrecht zu finden.

Muss der Arbeitnehmer die Kosten einer Detektivüberwachung nach einer Kündigung tragen?

Der Arbeitnehmer muss die Kosten der Detektivüberwachung dann tragen, wenn

• die Überwachung rechtmäßig war,
• der Arbeitnehmer in dessen Folge überführt wurde
• und die Höhe der Kosten ortsüblich bzw. angemessen sind.

Können Arbeitnehmer nach einer Detektivüberwachung Schadensersatz vom Arbeitgeber verlangen?

War die Überwachung rechtswidrig, kommt tatsächlich eine finanzielle Entschädigung des Arbeitnehmers in Betracht. Er kann dann mit dieser Forderung zum Gegenschlag ausholen und entsprechende Summen geltend machen. Wie hoch diese Summe sein darf, hängt von der Schwere der Verletzung seines Persönlichkeitsrechts ab. Dabei sind alle Faktoren, die die Schwere der Persönlichkeitsrechtsverletzung ausmachen, in die Waagschale zu werfen. Je schwerer die Verletzung, umso höher die Entschädigung. Hierzu folgender Überblick:

• dauernde Beobachtung der Arbeitnehmerin von 4 Tagen zwischen 7 Uhr bis 19 Uhr, ihres privaten Wohnhauses, sowie der Strasse und des Wohnumfeldes, Fotografien des Fahrzeugs der Arbeitnehmerin und der Tochter, die im Kindergartenalter war. Letzteres wog besonders schwer. Entschädigung: 2.000,00 EUR (Arbeitsgericht Gelsenkirchen Urteil vom 21.02.2017 – 5 Ca 1708/16) Das Arbeitsgericht hat sich hier an den Summen orientiert, die von den Arbeitsgerichten bei einer heimlichen und rechtlich unzulässigen Videoüberwachung am Arbeitsplatz ausgesprochen wurden.

• Observation des Arbeitnehmers, der auch Betriebsrat war, für etwa 20 Arbeitstage über mehrere Stunden täglich. Das Gericht zog einen Vergleich zu einer staatlichen Oberservation durch Ermittlungsbehörden, die unter der Kontrolle des Richtervorbehalts stehen, weshalb im Rahmen einer (freien) privaten Observation erst recht zeitliche Grenzen gezogen werden müssen. Erschwerend kam hier hinzu, dass es sich um einen Betriebsrat handelte, dessen Tätigkeit nach 78 S. 1 Betriebsverfassungsgesetz nicht gestört oder behindert werden dar. Dem Vorwurf, der Betriebsrat sei einer Zweitbeschäftigung nachgegangen, konnte ein konkreter Verdacht nicht zugrundegelegt werden. Entschädigung: 10.000,00 EUR (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil vom 27.04.2017 – 5 Sa 449/16)

• Eine in der Geschäftsleitung beschäftigte Sekretärin erlitt einen Bandscheibenvorfall, wurde deshalb arbeitsunfähig. Der Arbeitgeber zweifelte an ihrer Arbeitsunfähigkeit beauftragte einen Privatdetektiv. Dieser beobachtete an 4 Tagen ihr Wohnhaus, als auch sie mit ihrem Mann und dem Hund vor dem Haus, sowie den Besuch der Arbeitnehmerin in einem Waschsalon. Es wurden Videoaufnahmen erstellt, der Observationsbericht enthält elf Bilder. Hierauf stützend erklärte der Arbeitgeber die Kündigung, die Arbeitnehmerin ging mit einer Kündigungsschutzklage dagegen vor. Der Arbeitgeber verlangte auch die Detektivkosten, die Arbeitnehmerin wehrte sich dagegen, indem sie eine finanzielle Entschädigung wegen der Obervation geltend machte. Sie gewann sowohl die Kündigungsschutzklage, als auch die finanzielle Entschädigung in Höhe von 1.000,00 EUR (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13)

Das Bundesarbeitsgericht hat grundsätzlich klargestellt, dass es sich bei dieser „Entschädigung“ nicht um Schmerzensgeld nach § 253 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) handelt, sondern um eine Zahlung, die auf den Schutzauftrag des verfassungsrechtlich garantierten Persönlichkeitsrechts zurückgeht. Dies ist deshalb wichtig zu wissen, weil das Gericht damit auch festgestellt hat, dass die strengen Voraussetzungen, die mit der Forderung eines Schmerzensgeldes verbunden sind, nicht erfüllt werden müssen. Damit hat es den Zugang zu einer solchen Entschädigungszahlung zugunster der betroffenen Arbeitnehmer erleichtert (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13).

Muss der Betriebsrat der Detektivüberwachung eines Arbeitnehmers zustimmen?

Grundsätzlich muss der Betriebsrat nicht daran mitwirken (beispielsweise durch vorherige Anhörung oder Zustimmung), wenn der Arbeitgeber einen Privatdetektiv einschaltet, um einen Arbeitnehmer zu beobachten. Das hierfür einschlägige Gesetz des § 87 Betriebsverfassungsgesetz findet in der Regel keine Anwendung.

Anders sieht es aus, wenn der Detektiv im Betrieb selbst tätig wird – zum Beispiel, wenn er sich als normaler Kollege ausgibt, um unbemerkt Informationen zu sammeln. Dann kann sein Einsatz eine „Einstellung“ im Sinne des § 99 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz darstellen, weil er weisungsgebunden tätig wird und Teil der Arbeitsorganisation ist. In diesem Fall muss der Betriebsrat vorher zustimmen. Tut der Arbeitgeber das nicht, ist der Einsatz des Detektivs rechtswidrig und die gewonnenen Erkenntnisse dürfen unter Umständen nicht verwertet werden.

Von dieser Frage grundsätzlich zu unterscheiden ist natürlich, dass nach der Detektivüberwachung, aber vor der Kündigung, der Betriebsrat nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz in jedem Falle ordnungsgemäß anzuhören ist. Denn hierbei geht es nicht um die Überwachung, sondern um den konkreten Ausspruch der Kündigung, die mit der Detektivüberwachung vorbereitet wurde.

Eine Kündigung nach Detektivüberwachung ist sowohl für Arbeitnehmer, als auch für Arbeitgeber eine rechtlich komplizierte Angelegenheit. Es ist ratsam, hier einen Fachanwalt für Arbeitsrecht einzuschalten. Wir helfen Ihnen gerne dabei.