Wann kann der Arbeitgeber eine Kündigung wegen Krankheit aussprechen?

Die Kündigung wegen Krankheit ist regelmäßig eine personenbedingte Kündigung, da der Grund der Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz in der Person des Arbeitnehmers liegt.

Genau drei wesentliche Voraussetzungen müssen hierfür erfüllt sein:

1. Stufe – negative Gesundheitsprognose

Wenn die Kündigung dem Arbeitnehmer zugeht, muss zu diesem Zeitpunkt objektiv feststehen, dass der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers sich nicht bessern wird.

2. Stufe – Beeinträchtigung betrieblicher Interessen

Wegen der negativen Gesundheitsprognose werden die Interessen des Betriebes erheblich beeinträchtigt, beispielsweise durch wirtschaftliche Belastungen oder Störungen im Betriebsablauf.

3. Stufe – nachteilige Interessenabwägung

Es muss abgewogen werden, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen derart hoch sind, dass sie dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten sind.

Dabei muss unterschieden werden, ob

• • eine dauerhafte Krankheit
  • langanhaltende Erkrankung
  • häufige Kurzerkrankung oder
  • krankheitsbedingte Minderleistung

vorliegt.

Weitere Voraussetzungen können sein

• • ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats
  • Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM)
  • Zustimmung der zuständigen Behörde bei Kündigung von Schwerbehinderten oder diesen gleichstellten Arbeitnehmern

Was bedeutet die negative Prognose bei Kündigung wegen Krankheit?

Die negative Prognose ist die erste, wichtige Voraussetzung, die für eine wirksame Kündigung wegen Krankheit vorliegen muss. Sie besagt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen müssen, aufgrund derer berechtigte Zweifel bestehen, dass der Arbeitnehmer wieder ohne größere Ausfälle weiterarbeiten kann.

Die Kündigung wegen Krankheit muss sich deshalb in die Zukunft richten und nicht den Arbeitnehmer für seine krankheitsbedingten Ausfälle in der Vergangenheit bestrafen. Der Arbeitgeber soll nämlich vor weiteren finanziellen und organisatorischen Belastungen geschützt werden. Die bisherigen Erkrankungen spielen deshalb auch nur eine mittelbare, keine unmittelbare Rolle.

Beispiel für die negative Prognose bei Kündigung wegen Krankheit

Ein Bäckermeister fällt häufig wegen unterschiedlichen Erkrankungen aus. Sein Arzt stellt irgendwann fest, dass diese Erkrankungen auf eine Mehl-Allergie zurückzuführen sind. Diese Allergie macht es dem Bäckermeister unmöglich in den Beruf zurückzukehren. Hier wird deshalb eine negative Prognose anzunehmen sein.

Wer muss die negative Prognose beweisen?

Auch hier gilt der Grundsatz, dass der Arbeitgeber die Kündigungsgründe beweisen muss. Das Problem ist allerdings, dass der Arbeitgeber nicht (immer) wissen kann, was der Arbeitgeber für Erkrankungen hat, geschweige denn, wie sich diese auf die Zukunft seines Arbeitsverhältnisses auswirken werden. Auch haben Gerichte nicht die erforderliche Sachkunde, um das beurteilen zu können, da Richterinnen und Richter keine Mediziner sind. Deshalb sind Arbeitnehmer angehalten, darzulegen, dass eine Rückkehr zum Arbeitsplatz wieder möglich ist. Wenn der Arbeitgeber konkrete ihm bekannte Tatsachen hinsichtlich der negativen Prognose vorträgt, muss der Arbeitnehmer hierauf reagieren. Tut er das nicht, geht das zu seinen Lasten.

Arbeitnehmer haben auch die Möglichkeit, ihre Ärzte als Zeugen zu benennen. Dafür müssen sie ihre Ärzte von der Schweigepflicht entbinden. Möchte der Arbeitnehmer seine Ärzte nicht von der Schweigepflicht entbinden, geht das zu seinen Lasten. Ohne eine solche Entbindung darf der Arzt nämlich nicht aussagen, da er eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht hat, auf die das Arbeitsgericht Rücksicht nehmen muss.

Möglich ist auch ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten beizubringen. Das Gericht ist dann verpflichtet, dieses Gutachten auf Vollständigkeit und Widersprüchlichkeit hin zu überprüfen. Es ist nicht an das Gutachten gebunden und kann hiervon abweichen, wenn es die Abweichung gut begründen kann. In der Praxis folgen die Arbeitsgerichte aber häufig den Ergebnissen der Gutachten.

Ist die negative Prognose auch bei einer Fehldiagnose durch den Arzt gegeben?

Grundsätzlich trägt der Arbeitnehmer auch das Risiko, wenn sein behandelnder Arzt eine Fehldiagnose trifft.  Übersieht beispielsweise der Arzt, dass eine langandauernde Erkrankung eigentlich nur vorübergehend ist und der Arbeitnehmer wieder zu seinem Arbeitsplatz zurückkehren könnte, so geht das zu Lasten des Arbeitnehmers. Auch in diesem Fall muss der Arbeitnehmer darlegen, dass es sich um eine Fehldiagnose handelt und er doch zur Arbeit zurückkehren kann (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 558/99).

Wann sind bei Kündigung wegen Krankheit die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt?

Für die wirksame Kündigung einer Krankheit müssen auch die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt worden sein. Der Arbeitgeber ist verpflichtet hierzu die entsprechenden Gründe vorzutragen. Dies kann beispielsweise die Überlastung des sonstigen Personals, der Stillstand bestimmter Arbeitsprozesse oder auch wirtschaftliche Belastung sein. Solche wirtschaftlichen Belastungen sind in erster Linie die Entgeltfortzahlungskosten für sechs Wochen dauernder Arbeitsunfähigkeit. Verlängern sich die Kosten für die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers über diesen Zeitraum hinaus, ist regelmäßig von der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 06/18). Dies ist auch in Kündigungsschutzverfahren ein häufiges Argument der Arbeitgeber.

Wie ist die Interessenabwägung bei einer Kündigung wegen Krankheit vorzunehmen?

Die Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers ist die dritte wichtige Voraussetzung dafür, dass eine Kündigung wegen Krankheit wirksam ist. Hier wird nochmal geprüft, ob der Arbeitgeber die negative Gesundheitsprognose des Arbeitnehmers und die damit zusammenhängende erhebliche betriebliche Belastung nicht doch noch hinzunehmen hat. Abhängig davon, ob eine häufige Kurzerkrankung oder eine langandauernde Arbeitsunfähigkeit vorliegt, sind hier unterschiedliche Maßstäbe anzusetzen. Bei häufigen Kurzerkrankungen wird sich die Frage stellen, ob der Arbeitgeber nicht vorübergehende Maßnahmen zur Überwindung schaffen kann (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 16.02.1989 – 2 AZR 299/88). Bei langandauernder Krankheit ist eher zu fragen, ob der arbeitsunfähige Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden könnte, während sein ursprünglicher Arbeitsplatz mit einer anderen Arbeitskraft besetzt wurde (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 19.04.2007 – 2 AZR 239/06). Insgesamt wird bei der Interessenabwägung vieles in die Waagschale geworfen und abgewogen.

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Kann ich wegen Krankheit auch außerordentlich gekündigt werden?

Krankheitsbedingte Kündigungsgründe können zwar grundsätzlich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch darstellen. Dies können sowohl häufige Kurzerkrankungen als auch die dauerhafte Leistungsfähigkeit sein, wenn mit dem Einsatz des Arbeitnehmers nicht mehr verlässlich geplant werden kann. Insgesamt muss jedoch ein derartig krasses Missverhältnis durch die Arbeitsunfähigkeit entstanden sein, dass das Arbeitsverhältnis überhaupt keinen Sinn mehr macht, also wenn der Arbeitgeber erhebliche Kosten und im Gegenzug viel zu wenig Arbeitsleistung des Arbeitsnehmers erhalten würde. Das Arbeitsverhältnis macht noch dann Sinn, wenn der Arbeitnehmer noch zu zwei Dritteln im Jahr arbeitsfähig ist (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23.01.2014 – 2 AZR 582/13). Solange diese Grenze nicht überschritten wird, kann mit dem Maßstab des Bundesarbeitsgerichts eine Kündigungsschutzklage erfolgversprechend sein.

Es ist dem Arbeitgeber deshalb regelmäßig zuzumuten, dass er die ordentliche Kündigungsfrist einhält. Die außerordentliche Kündigung wegen Krankheit kommt folglich in der Praxis nur in bestimmten Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher Ausnahmefall kann beispielsweise vorliegen, wenn der Arbeitnehmer nicht ordentlich kündbar ist.

Beispiele außerordentliche Kündigung wegen Krankheit

So können tarifvertragliche Regelungen vorsehen, dass nach einer Beschäftigungszeit von mindestens 15 Jahren eine ordentliche Kündigung nicht mehr in Betracht kommt. Dann hat der Arbeitgeber nur noch die Möglichkeit, außerordentlich zu kündigen, muss hier allerdings die soziale Auslauffrist beachten (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 288/13).

Ein professioneller Eishockeyspieler hat einen befristeten Arbeitsvertrag, der nicht ordentlich kündbar ist, weil beide Parteien bis zum Ablauf der Saison an dem Arbeitsverhältnis festhalten wollen. Er wird verletzt und es ist abzusehen, dass er bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses wird nicht mehr spielen können. Hier könnte ebenfalls eine außerordentliche Kündigung in Betracht gezogen werden (Landesarbeitsgericht Berlin, Urteil vom 10.04.1995 – 9 Sa 122/94).

Kann man abgemahnt werden, wenn man krank ist?

Eine Abmahnung wegen der Erkrankung kommt grundsätzlich nicht in Betracht, eine Abmahnung aber wegen anderer Gründe während der Erkrankung schon. Krank werden ist grundsätzlich keine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers. Abmahnungen können jedoch nur auf Pflichtverletzungen und damit auf das steuerbare Verhalten des Arbeitnehmers abzielen. Es können jedoch Abmahnungen in Betracht kommen, weil der Arbeitnehmer seine Erkrankung nicht rechtzeitig dem Arbeitgeber mitgeteilt hat. Dies wiederum stellt eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers dar.

Ist die Kündigung wegen Krankheit in einem Kleinbetrieb möglich?

Grundsätzlich ja. Denn in einem Kleinbetrieb müssen die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes, nämlich die Sozialwidrigkeit der Kündigung, nicht vorliegen. Hier kann deshalb eine Krankheit wegen Kündigung ohne Einhaltung der dafür erforderlichen Voraussetzungen ausgesprochen werden. Auch liegt regelmäßig kein Verstoß gegen ein Maßregelungsverbot nach § 612a Bürgerliches Gesetzbuch vor, wenn der Arbeitgeber gerade wegen der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kündigt (Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. März 2021 – 2 Sa 1390/20). 

Allerdings gilt auch hier der besondere Kündigungsschutz bei Schwerbehinderten oder Schwangeren. Sollen diese Personengruppen eine Kündigung wegen Krankheit erhalten, so ist das auch in Kleinbetrieben nicht möglich.

Auch eine Kündigung wegen Krankheit, die gleichzeitig eine Altersdiskriminierung darstellt, ist unwirksam. Denn nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz darf eine Benachteiligung wegen des Alters nicht erfolgen, auch nicht in Kleinbetrieben. Dabei reicht es auch aus, wenn der Arbeitgeber sowohl wegen der Krankheit als auch wegen des Alters gekündigt hat. Das Alter kann Bestandteil eines Motivbündels sein, eine Mitursächlichkeit des Alters für die Kündigung reicht demnach aus. Der Arbeitgeber muss dabei nicht einmal schuldhaft oder mit einer Benachteiligungsabsicht gehandelt haben (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23.07.2015 – 6 AZR 457/14).

Wie ist der Betriebsrat bei krankheitsbedingter Kündigung anzuhören?

Handelt es sich um häufige Kurzerkrankungen, so müssen Arbeitgeber dem Betriebsrat nach einzelnen Jahren die krankheitsbedingten Fehlzeiten, als auch die damit verbundenen Lohnkosten mitteilen. Eine Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer

• seit Beginn des Arbeitsverhältnisses
• fortlaufend jedes Jahr überdurchschnittliche Krankheitszeiten aufzuweisen hatte
• und damit hohe Lohnkosten verursacht hat.

In diesem Falle reicht es aus, wenn Arbeitgeber nach Jahren die überdurchschnittliche Krankheitshäufigkeit darlegt und die Lohnfortzahlungskosten der letzten Jahre in einem Gesamtbetrag mitteilt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.11.2002 – 2 AZR 493/01).

Wann die Grenze zu den überdurchschnittlichen Krankheitszeiten erreicht ist, urteilte das Gericht jedoch nicht.

Darf ich während der Krankheit (Arbeitsunfähigkeit) gekündigt werden?

Es ist zwischen einer Kündigung während der Krankheit und einer Kündigung wegen der Krankheit unterscheiden: Krankgeschrieben zu sein hindert nicht daran gekündigt zu werden. Krank sein und genau deshalb wirksam gekündigt zu werden zu können, unterliegt allerdings diesen strengen Voraussetzungen, vorausgesetzt, dass das Kündigungsschutzgesetz auch Anwendung findet.

Ist die Kündigung wegen Krankheit auch eine Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz?

Das kann in Betracht kommen, wenn ein wegen eines Merkmals nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, insbesondere wegen des Alters oder wegen einer Behinderung, die Kündigung wegen Krankheit ausgesprochen wurde.

Wann beispielsweise eine Behinderung vorliegt, ist eher weit zu verstehen: Nach der Definition des Europäischen Gerichtshofes ist eine Behinderung jede physische oder psychische Beeinträchtigung, die ein Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben bildet und wahrscheinlich von längerer Dauer ist (Europäischer Gerichtshof Urteil vom 11.07.2006 – C 13/15). Im nationalen Arbeitsrecht kann die gesetzliche Definition nach § 2 Abs. 1 S. 1 Sozialgesetzbuch IX herangezogen werden. Diese besagt folgendes:

„Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht. Menschen sind von Behinderung bedroht, wenn eine Beeinträchtigung nach Satz 1 zu erwarten ist.“

Was ist ein Präventionsverfahren bei Kündigung wegen Krankheit?

Das Präventionsverfahren sieht für Arbeitnehmer mit Schwerbehinderungen vor, dass möglichst früh vor Ausspruch einer Kündigung die Schwerbehindertenvertretung, sowie der Personal- bzw. Betriebsrat und Vertretungen des Integrationsamtes eingeschaltet werden, um die Situation mit ihnen zu erörtern. Dies ist in § 167 Sozialgesetzbuch IX so festgehalten.        

Muss der Arbeitgeber vor Kündigung wegen Krankheit ein Präventionsverfahren durchführen?

Das Präventionsverfahren konkretisiert die dritte Voraussetzung der Interessenabwägung (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz), der vor einer Kündigung wegen Krankheit immer beachtet werden muss. Im Rahmen dessen sollen alle milderen Mittel zur Vermeidung der Kündigung einbezogen werden. Ein unterlassenes Präventionsverfahren führt deshalb nicht gleich zur Unwirksamkeit der Kündigung. Hätte es jedoch bei einer Durchführung die Kündigung wegen Krankheit vermeiden können, dann führt auch dessen Unterlassen zur Unwirksamkeit der Kündigung. Hätte ihre Durchführung jedoch dasselbe zum Ergebnis gehabt, nämlich, dass keine milderen Mittel ersichtlich waren, dann führt auch ein unterlassenes Präventionsverfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber unterliegt aber einer erhöhten Darlegungslast. Dies auch dann, wenn das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hat (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 25.01.2018 – 2 AZR 382/17).  

Was ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)?

Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist nach § 167 Abs. 2 IX Sozialgesetzbuch eine Maßnahme, mit der geklärt werden soll, wie die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers überwunden werden kann. Sind Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, kann der Arbeitgeber ein solches betriebliches Eingliederungsmanagement einberufen. Ziel ist es eine drohende Kündigung zu vermeiden. Es soll besprochen werden, wie diese Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und welche Leistungen dafür zusätzlich in Anspruch genommen werden können. Dabei können die betroffenen Arbeitnehmer Vertrauenspersonen nach eigener Wahl hinzuziehen. Wenn es erforderlich ist, kann auch ein Werksarzt oder Betriebsarzt ebenfalls hinzugezogen werden. Häufig werden Arbeitnehmer zu einem Gespräch eingeladen, in dem dieses betriebliche Eingliederungsmanagement stattfinden beziehungsweise besprochen werden soll.

Muss der Arbeitgeber vor Kündigung wegen Krankheit ein betriebliches Eingliederungsmanagement mit dem Arbeitnehmer durchführen?

Die vorherige Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) ist grundsätzlich keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung wegen Krankheit. Tut der Arbeitgeber das nicht, wird er in einem Kündigungsschutzverfahren größere Probleme haben: Denn der Arbeitgeber ist in einem Kündigungsschutzverfahren verpflichtet auch vorzutragen, dass es keine anderen milderen Mittel gegeben habe, als die Kündigung auszusprechen. Um mildere Mittel auszuloten hätte er jedoch das betriebliche Eingliederungsmanagement durchführen müssen. Weil er das nun nicht getan hat, trifft den Arbeitgeber eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast dahingehend, dass es keine anderen Beschäftigungsalternativen für den gekündigten Mitarbeiter gegeben habe.

Wann ist ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) fehlerhaft und welche Folgen hat das für die Kündigung wegen Krankheit?

Im Kündigungsschutzverfahren muss unterschieden werden zwischen einem gar nicht durchgeführten und einem fehlerhaft durchgeführten betrieblichem Eingliederungsmanagement (BEM). Die Rechtsprechung hat eine Vielzahl von Regeln aufgestellt. So müssen schon in der Einladung sehr viele Informationen enthalten sein, wie der Hinweis auf die Freiwilligkeit des BEM, die Darstellung der relevanten Fehlzeiten, Hinweise auf die Ziele des BEM, die über die einfache Bezugnahme auf den Gesetzestext hinausgehen müssen. Auch sind datenschutzrechtliche Problematiken beim betrieblichen Eingliederungsmanagement häufig anzutreffen, die ebenfalls angegriffen werden können. Werden diese Regeln nun nicht befolgt, ist das BEM fehlerhaft. Auch ein fehlerhaftes BEM hat erstmal keine Auswirkung auf die Kündigung.

Je nachdem, ob es sich um einen schwerwiegenden Fehler oder einen einfachen Fehler handelt, ergeben sich hier unterschiedliche Prozesssituationen: Bei schwerwiegenden Fehlern muss der Arbeitnehmer dieses rügen, der Arbeitgeber dann darlegen, dass alles ordnungsgemäß war. Bei einfachen Fehlern muss der Arbeitnehmer darlegen, dass konkrete Vorgaben nicht eingehalten wurden. Erst dann wird sich im Verlauf des Prozesses zeigen, wie sich der Fehler auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts auswirkt.

Ist das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) freiwillig?

Es besteht keine Pflicht des Arbeitnehmers, am BEM teilzunehmen. Lehnt er die Teilnahme ab, darf das im Kündigungsschutzverfahren nicht zu seinen Lasten beurteilt werden. Das Unterlassen des BEM ist dann für den Arbeitnehmer „kündigungsneutral“, so das Bundesarbeitsgericht (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24.03.2011 – AZR 170/10).

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